导语：逃避监管是环保法中的一个重要概念，在法律责任方面，对逃避环保监管行为可以追究刑事责任，对未构成犯罪的，可予罚款、停产整治或拘留等处罚。在大气污染防治方面的各类逃避环保监管违法行为中，以“不正常运行大气污染防治设施”方式涉及最广，但此种方式逃避监管排放大气污染物违法行为的内涵和认定构成要件却尚不清晰，在实践中的理解常常不一。这里尝试对相关规定作一次梳理分析，对如何界定进行探讨。
一、对年《大气污染防治法》中“不正常使用大气污染物处理设施”规定的回顾
现行《大气污染防治法》（以下简称《大气法》）是对年大气法的修订。关于“不正常使用大气污染物处理设施”规定，也可以溯至年大气法第四十六条第（三）项。当时对于这一违法行为的认定，原国家环保总局《关于“不正常使用”污染物处理设施违法认定和处罚的意见》（环发[]号）曾规定，环保部门可以按照上述规定认定排污单位“不正常使用”污染物处理设施有八种情形：1.将部分或全部污水或者其他污染物不经过处理设施，直接排入环境；2.通过埋设暗管或者其他隐蔽排放的方式，将污水或者其他污染物不经处理而排入环境；3.非紧急情况下开启污染物处理设施的应急排放阀门，将部分或全部污水或者其他污染物直接排入环境；4.将未经处理的污水或者其他污染物从污染物处理设施的中间工序引出直接排入环境；5.将部分污染物处理设施短期或者长期停止运行；6.违反操作规程使用污染物处理设施，致使处理设施不能正常发挥处理作用；7.污染物处理设施发生故障后，排污单位不及时或者不按规程进行检查和维修，致使处理设施不能正常发挥处理作用；8.违反污染物处理设施正常运行所需的条件，致使处理设施不能正常运行的其他情形。该《意见》还曾明确上述行为中主观“故意”的认定：排污单位明知上述行为可能导致污染物处理设施不能正常发挥处理作用的结果，并且希望或者放任该结果的发生的，环保部门对该行为可以认定为“故意”不正常使用污染物处理设施。
二、年《大气污染防治法》的“不正常使用大气污染物处理设施”的规定与修订前规定的对比
在年修订颁布的《大气法》，通过多个条款，对原法中“不正常使用大气污染物处理设施”行为进行了细化和分类，分别是该法第二十条第二款（逃避监管）、第四十五条（挥发性有机物）、第四十七条第二款（油气回收装置）、第四十九条第二款（可燃性气体回收装置）、第七十九条（持久性有机物）、第八十一条第一款（油烟净化设施）等，法律责任条款有第九十九条第（三）项、第一百零八条第（一）、（四）、（六）项，以及一百一十七、一百一十八、一百二十条等。
将年《大气污染防治》第十二条第二款与年修订颁布的《大气污染防治法》上述各条款的规定作比较。行为方式上的共同点，是排污单位都存在不正常使用大气污染物处理设施的行为，客观上设施设备处于不正常状态。参照原环发[]号文中对主观“故意”的认定方法，上述排污单位在主观上都存在“不正常使用”的故意，并且二者存在因果关系，即该不正常状态是由于“不正常使用”的故意造成的。
在年《大气污染防治法》第二十条第二款规定与其他条款规定的“不正常使用大气污染物处理设施”行为之间，在文义上的主要区别是第二十条第二款规定的行为不仅存在“不正常使用”的行为，还需构成“逃避监管”的行为，而其他条款中的不正常使用大气污染处理设施违法行为则不需要认定是否构成“逃避监管”。例如第一百零八条第（一）项，产生含挥发性有机物废气的生产和服务活动，未按照规定使用污染防治设施，即构成该项违法行为，但不一定构成第二十条第二款规定的以不正常运行大气污染防治设施等逃避监管的方式排放大气污染物行为。
在年《上海市环境保护条例》地方立法中，清晰地将不正常运行违法排污与逃避监管明确列为两种违法行为。该条例第六十六条规定企业事业单位和其他生产经营者按日计罚的违法行为种类中，将“不正常运行环境保护设施，违法排放污染物的”；与“通过暗管、渗井、渗坑、雨水排放口等逃避监管的方式排放污染物的”分别列为第（四）、第（五）类，表明这两种违法行为存在明显区别，不正常运行环保设施排放污染物，并不必然构成逃避监管的方式排放污染物。
三、关于“逃避监管”认定的分析
在对于“逃避监管”的具体认定方面，常见的观点概括起来大致有二种，一为违反监管说，即存在违反监管要求的行为，即可构成；二为主观故意说，即需要认定主观方面存在逃避监管的故意。下文尝试分别从这两种认定方法对“不正常运行污染治理设施”方式逃避监管排放污染物行为进行分析。
在主观故意方面，回顾前述环发[]号文，这里的八种行为可以直接判定为不正常运行大气污染防治设施，但在行为故意中没有提及是否“逃避监管”。在全国人大常委会法治工作委员会行政法室编著的《中华人民共和国大气污染防治法解读》法条解读中，我们可以理解该条的立法原意，该条文采用举例方式对此解读为，“如有的为降低运行成本，只在环保部门检查时运行防治污染设施，平时不运行或者时开时停，造成大量污染物未经处理直接排放，严重污染大气环境。”显然，这里的“逃避监管”是以某种方式使其违法行为不为监管人员所知晓，逃避对其的监督管理，从而逃避承担相应法律责任的主观故意，在动机上，常见的情况是为了降低运行成本，谋取不当利益等。因此，如果某企业存在不正常运行污染治理设施的行为，但主观上积极配合监管，没有降低成本谋取不当利益的故意，则用“主观”故意说的方法判断，就不应构成此项违法行为。
从行为是否违反监管看，上述不正常运行污染治理设施的行为，分别涉及污染物是否必须经过处理设施全部处理工艺处理后排入环境；污染物是否必须经过规范排污口排入环境；污染物处理设施是否允许短期或者长期停止运行；企业内部的使用污染物处理设施操作规程是否属于具有法定强制力的监管要求；污染物处理设施发生故障后，排污单位及时检查和维修规程是否是法定强制的监管要求；污染物处理设施正常运行所需的其他条件是否是法定强制的监管要求。其中，目前已经具有法定强制约束力的，主要是排污口规范化要求，对于其他内容包括操作规程、处理工艺等，主要还是企业内部自主管理的范围，对于按照国务院《控制污染物排放许可制实施方案》和环保部《排污许可证管理暂行规定》领取排污许可证的单位，对许可证记载的有关要求的违反也应构成违反监管。但是，对于未经过有关手续予以确定具有强制约束力的企业内部规程或运行管理的违反，直接认定为违反监管，是有一定缺陷的。
四、现阶段实施建议
公安部、环保部等5部门在年12月印发的《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》（公治[]号）第七条中，规定《环境保护法》第六十三条第三项规定的通过不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物包括七种情形：（1）将部分或全部污染物不经过处理设施，直接排放的；（2）非紧急情况下开启污染物处理设施的应急排放阀门，将部分或者全部污染物直接排放的；（3）将未经处理的污染物从污染物处理设施的中间工序引出直接排放的；（4）在生产经营或者作业过程中，停止运行污染物处理设施的；（5）违反操作规程使用污染物处理设施，致使处理设施不能正常发挥处理作用的；（6）污染物处理设施发生故障后，排污单位不及时或者不按规程进行检查和维修，致使处理设施不能正常发挥处理作用的；（7）其他不正常运行污染防治设施的情形。
将公治[]号中的七种情形与原环发[]号中的八种情形比较可见，除了将暗管方式另行规定外，原环发[]号中的其他七种情形基本延用至公治[]号，结合上节中关于“主观故意”的分析，以及“违反监管”的分析，可见实际执法中主要按照“违反监管”来认定上述违法行为。那么，在当前以排污许可证为核心的污染源监管体系尚未健全，环保设施处理工艺的日常运行、操作规程等在不少地方尚属于企业内部管理范畴的情况下，如果将上述各种不正常运行污染防治设施的行为，均直接认定为违反监管及逃避监管的行为，是很值得商榷的。建议在现阶段监管部门在对“不正常运行大气污染防治设施等逃避监管的方式排放大气污染物”进行调查和认定中，如果能对企业违反的有关处理工艺流程、操作规程等是否已经法定程序进行强制规范予以考虑，可以使相关案件的处理更加完善。
作者简介：
?同济大学环境工程硕士
?上海大学法学院法学本科
?环境影响评价工程师资格
?律师资格证
?超过10年在环保部门法规、标准、建设项目管理等领域的实践经验
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